소유권이전등기

제1심에서 패소한 원고가 항소심에서 제1심의 청구를 제2차 예비적 청구로 변경한 경우, 주위적 청구 및 제1차 예비적 청구를 기각하고 제2차 예비적 청구를 받아들여 원심을 취소할 경우의 주문

제1심에서 패소한 원고가 항소심에서 제1심의 청구를 제2차 예비적 청구로 변경한 경우, 주위적 청구 및 제1차 예비적 청구를 기각하고 제2차 예비적 청구를 받아들여 원심을 취소할 경우의 주문은 "당심의 주위적 청구 및 제1차 예비적 청구를 모두 기각한다. 원심판결을 취소한다. 당심에서 제2차 예비적으로 변경된 청구에 따라 … 이행하라."라는 형식이 된다.

민사소송법 제193조 제2호

【원고, 항소인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 13인 (소송대리인 변호사 홍순표)

【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 강윤호)

【원심판결】 제주지법 1995. 11. 15. 선고 94가단1073 판결

【주 문】 1. 당심의 주위적 청구 및 제1차 예비적 청구를 모두 기각한다. 2. 원심판결을 취소한다. 3. 당심에서 제2차 예비적으로 변경된 청구에 따라, 피고(피항소인)는 원고(항소인)들에게 제주 북제주군 (주소 생략) 전 2,336㎡(등기부상 767평) 중 별지 도면 표시 ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㅁ의 각 점을 차례로 연결한 선 안의 (나) 부분 1,292㎡에 대한 별지 상속지분표 기재 각 지분에 관하여 1990. 5. 7. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라. 4. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고(피항소인)의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주위적으로, 피고는 원고들에게 제주 북제주군 (주소 생략) 전 2,336㎡(등기부상 767평, 이하 이 사건 토지라고 한다) 중 별지 도면 표시 ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㅁ의 각 점을 순차로 연결한 선 안의 (나) 부분 1,292 ㎡에 대한 별지 상속지분표 기재 각 지분에 관하여 1996. 4. 28.자 준비서면 송달일자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라. 제1차 예비적 청구로, 피고는 원고들에게 이 사건 토지 중 2분의 1 지분에 대하여 별지 상속지분표 기재 각 지분 비율에 따라 위 송달일자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라. 제2차 예비적 청구로, 원심판결 취소 및 주문 제3항과 같은 판결을 구한다(원고들은 소송을 수계한 후 당심에 이르러 원심의 청구를 제2차 예비적 청구로 바꾸고 새로이 주위적 청구 및 제1차 예비적 청구를 추가하여 청구취지를 교환적으로 변경하였다).

【이 유】 1. 기초 사실 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(폐쇄등기부등본), 갑 제3호증의 1, 2(각 제적등본, 갑 제3호증의 2는 을 제11호증과 같음), 갑 제4호증의 1, 2, 3(각 호적등본, 갑 제4호증의 2는 을 제10호증과 같음), 갑 제6호증(상속재산분할서), 갑 제9, 10호증의 각 1(각 확인서), 갑 제13호증(자녀등령분급기, 피고는 당심 2차 변론기일에 소외 2의 자필 서증임을 인정함), 갑 제22호증(인증서), 을 제1호증(매도증서, 갑 제5호증은 그 축소 복사본이고 갑 제14호증의 3은 사본임), 을 제2호증(등기권리증), 을 제3호증(문서, 갑 제6호증의 내용을 토대로 재작성한 것이며 갑 제14호증의 4는 사본으로 작성자인 소외 2의 날인이 없는 점을 제외하고는 동일함, 원고들 소송대리인은 인영 부분이 위조되었다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없음), 을 제8호증(지적도등본), 을 제12호증(출입국에 관한 사실증명)의 각 기재, 갑 제15호증의 1 내지 4, 갑 제21호증(각 사진)의 각 영상 및 원심 증인 소외 3, 소외 4(원고 소송수계인), 소외 5, 소외 6, 소외 7(일부), 당심 증인 소외 8, 소외 9의 각 증언에 당심 수명법관의 검증 결과, 원심 감정인 소외 10의 측량감정 결과에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 이에 반하는 원심 증인 소외 11, 소외 7(일부), 당심 증인 소외 12의 각 증언은 믿지 아니하고, 을 제4호증의 1 내지 4(각 영수증), 을 제9호증(출입국에 관한 사실증명)의 각 기재 및 을 제5호증의 1, 2, 을 제14호증의 1 내지 4(각 사진)의 각 영상만으로는 이와 달리 인정하기에 부족하고 다른 반증은 없다.

가. 망 소외 13은 망 소외 2, 원고이던 소외 1의 아버지이고, 망 소외 14, 소외 11, 소외 3은 위 소외 2의 아들들이며, 피고는 위 소외 11의 아들이고, 원고들은 위 소외 1의 처, 자식들 및 손자들로서 위 소외 1이 1995. 5. 18. 사망하여 별지 상속지분표 기재 각 지분 비율로 그를 상속 또는 대습상속하여 이 사건 소송을 수계하였다.

나. 위 소외 13은 그 생전시인 1936. 5. 5. 이 사건 토지를 소외 15로부터 매수하여 같은 달 27. 장남인 위 소외 2 명의로 소유권이전등기를 하였다.

다. 위 소외 13은 1936. 11. 14. 선조유래전지(先祖由來田地)와 자기매득전(自己買得田) 등 소유 토지를 분재하면서 이 사건 토지는 매득전(買得田)임을 밝히고 위 소외 2와 소외 1에게 반분(半分)하여 증여하였다. 이에 따라 그들은 대략 별지 도면 표시 ㅁ, ㅎ의 점을 연결하는 선을 따라 돌멩이와 나무 등을 기준으로 이 사건 토지를 2분하여 북동쪽 (나) 부분 약 1,292㎡는 위 소외 1이, 남서쪽 (가) 부분 약 1,244㎡는 위 소외 2가 소유하기로 하였으나 등기부상 소유 명의는 형인 소외 2 명의 그대로 두었다.

라. 위 소외 2는 장남 소외 14가 1949년경 25세에 사망하자 차남 소외 11의 큰아들인 피고를 위 소외 14의 사후 양자로 삼으려고 생각하고 있던 중, 1966. 7. 자신의 재산을 분재하면서 조래전(祖來田) 또는 선전(先田)으로 원래 '재호와 반분'되어 있던 이 사건 토지인 애월경 서다이동산(西多伊同山) 송전(松田) 전부를 위 소외 14의 몫으로 하여 피고에게 증여하였다. 이에 따라 피고는 증여받은 이 사건 토지 등을 1970. 4. 27. 매수한 것처럼 관계 서류를 만들어 1970. 5. 7. 소유권이전등기를 마쳤다.

마. 그런데 위 소외 1은 이 사건 토지 소재지 읍에 계속 살면서 이 사건 토지 중 (나) 부분을 분재받은 후 위 토지 위에 자생하던 소나무 사이에 뽕나무, 삼나무 등을 심었으며, 1956년경에는 위 나무들 사이에 자생하는 꼴(마소에게 먹이는 풀로 제주 방언으로 '촐'이라 한다.)을 이용하여 소를 길렀고 그 밖에 자생하는 억새(초가 지붕을 이는 데 쓰이는 풀로 제주 방언으로 '새'라고 한다.)를 베어 쓰기도 하였고, 1980년경에는 소외 5에게 이 사건 토지 (나) 부분에 관하여 꼴을 베어 쓰도록 승낙하여 주었고, 1989년경에는 소외 16이 인접 토지인 애월리 32에서 허가를 얻어 벌채 작업을 하다가 그 경계를 침범하여 이 사건 토지 (나) 부분에 있는 나무까지 벌채하자 변상금 조로 50만 원을 받아내는 등 1995. 5. 18. 사망할 때까지 이 사건 토지 (나) 부분을 소유자로서 계속 이용 관리하여 왔다{특히 1980년경 이 사건 토지 인근에서 소를 기르던 위 소외 5는 위와 같이 (나) 부분에 관하여는 위 소외 1의 허락을 받았으나, (가) 부분에 관하여는 피고가 일본에 거주하는 관계로 피고의 할머니인 소외 17과 의논하여 그 허락을 받아, 3년간 이 사건 토지에 자생하는 꼴을 베어 소 사육에 사용하였다}. 2. 주위적 청구에 대한 판단 원고들은 주위적 청구로서, 피고는 원고들에게 이 사건 토지 중 (나) 부분에 관하여 별지 상속지분표 기재 각 지분에 관하여 1996. 4. 28.자 준비서면 송달일자 신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대 위 인정 사실에 따르면, 이 사건 토지는 소외 13이 매수하여 소외 2 앞으로 명의신탁하였다가 1936. 11. 14. 반분하여 (나) 부분을 소외 1에게 증여함으로써 위 소외 1 몫이 되었음에도, 분할등기를 하지 않고 소외 2 명의로 그냥 두기로 하여 그 둘 사이에 명의신탁관계가 이루어진 것이라고 볼 수 있다. 그러나 명의수탁자인 소외 2나 (나) 부분을 포함한 토지 전부를 1970. 4. 27. 피고에게 증여하여 버린 이상 상속과 달리 피고가 소외 2의 명의수탁자 지위를 승계하였다고 볼 수 없고, 나아가 피고가 명의수탁자인 소외 2의 처분행위에 적극 가담하여 이를 무효로 할 만한 사정이 있다고 볼 자료 또한 없으므로, 피고에 대하여 신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 구하는 원고들의 위 청구는 이유 없다. 3. 예비적 청구에 대한 판단 가. 제1차 예비적 청구 원고들은 예비적 청구로서, 가사 소외 2, 소외 1이 이 사건 토지를 (가), (나) 부분으로 특정한바 없다 하더라도 이 사건 토지 전부를 2분의 1지분 비율로 증여받았으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 토지 2분의 1지분에 관하여 앞서 본 상속지분 비율에 따라 1996. 4. 28.자 준비서면 송달일자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 주장하나, 위 소외 2, 소외 1이 이 사건 토지를 별지 도면과 같이 (가) 부분과 (나) 부분으로 특정하여 증여받은 사실을 인정하고 있는 터이므로 이와 달리 지분으로 증여받았음을 전제로 한 위 청구는 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나. 제2차 예비적 청구에 대하여 원고들은, 가사 이 사건 토지 전부가 피고 소유라 하더라도 위 소외 1은 소외 13으로부터 이 사건 토지 (나) 부분을 증여받은 1936. 11. 14. 이래 소유의 의사로 평온 공연하게 점유 관리하여 1956. 11. 14. 그 점유취득시효가 완성된 후 그에 따른 소유권이전등기를 지체하고 있던 중 1970. 5. 27. 피고 명의로 소유권이전등기가 되었지만, 다시 그 때부터 20년이 경과하였으므로, 피고는 위 소외 1을 승계한 원고들에게 이 사건 토지 (나) 부분에 관하여 1990. 5. 27. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다. 그러므로 살피건대 앞서 본 인정 사실에 따르면, 위 소외 1은 이 사건 토지 (나) 부분을 분재받은 후 인근에 계속 거주하며 적어도 소유자로 행세하면서 이 토지 부분을 평온 공연하게 점유 관리해 왔다고 볼 것인바, 비록 지목에 적합한 토지 이용을 하지 않았다거나 최근 효율적인 관리를 하지 못한 사정이 있다 하더라도 마을 사람들에게 이 사건 토지 (나) 부분에 대한 사용 허가를 한다든가 토지 벌채에 대한 변상을 받아내는 등 소유자로서의 배타적인 권리 행사를 하여온 점에 비추어 보면, 토지에 대한 등기명의자가 세금을 냈다든가 간간이 이 토지를 둘러 본 사실이 있다는 점만으로 위 소외 1의 점유 사실을 부정하기는 어렵다. 그렇다면 1970. 5. 7. 피고 앞으로 이전등기가 된 이후 현재까지 소유 명의의 변동이 없는 이 사건에서는 점유취득시효제도의 성질상 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 때부터 20년이 경과한 1990. 5. 7. 이 사건 토지 (나) 부분에 관하여 위 소외 1의 점유취득시효가 완성되었다고 할 것이다{피고는 1970. 4. 27. 소외 2로부터 이 사건 토지 (나) 부분까지 증여받아 소유의 의사로 평온 공연하게 점유 관리하여 1990. 4. 27. 이 사건 토지 (나) 부분을 시효취득하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지 (나) 부분을 위 소외 1이 점유 관리하여 온 사실이 인정될 뿐이다}. 4. 결 론 그렇다면 당심의 주위적 청구 및 제1차 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 당심에서 제2차 예비적으로 변경된 원심 청구에 따라, 피고는 위 소외 1을 승계한 원고들에게 이 사건 토지 (나) 부분 1,292㎡에 대한 별지 상속지분표 기재 각 지분에 관하여 1990. 5. 7. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있으므로, 이와 결론을 달리 한 원심판결을 취소하여 제2차 예비적 청구를 인용하기로 한다.

【대법원결정】 대법원 1997. 7. 28.자 97다20328 결정 판사 김용호(재판장) 진종한 김승섭