가처분취소

【신 청 인】

【피신청인】

【주 문】 1. 신청인의 피신청인들에 대한 이 사건 신청을 각 기각한다. 2. 소송비용은 신청인이 부담한다.

【신청취지】피신청인과 소외 1(대법원 판결의 소외인) 사이에 수원지방법원 2006카단103637 부동산처분금지가처분 신청 사건에 관하여 위 법원이 2006. 10. 18. 한 가처분결정 중 별지 목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산에 관한 부분을 취소한다.

【이 유】1. 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실이 소명된다.

가. 토지의 분할 경위 (1) 토지거래 허가구역 내에 있던 화성시 장안면 석포리 (이하 1 생략) 잡종지 13,020㎡ 및 같은 리 (이하 2 생략) 잡종지 3,306㎡(이하, ‘분할 전 토지’라 한다)는 2006. 4. 26. 화성시 장안면 석포리 (이하 1 생략) 잡종지 16,323㎡로 합병되었다가 별지 목록 기재 각 부동산과 화성시 장안면 석포리 (이하 3 생략) 잡종지 3,032㎡, 같은 리 (이하 4 생략) 잡종지 280㎡로 분할되었다. (2) 소외 1과 소외 2의 공유물이었던 위 분할 토지들 중 별지 목록 기재 각 부동산은 위와 같이 분할되면서 피고의 단독소유로 되었다.

나. 피신청인들과 소외 1 사이의 소송 등 (1) 피신청인들은 2006. 10. 13.에 소외 1과 사이에 2005. 8. 4. 매매에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 처분금지가처분신청( 수원지방법원 2006카단103637호)을 하여, 2006. 10. 18. 인용결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 얻었으며, 같은 달 23일 그 집행을 완료하였다. (2) 피신청인들은 2006. 10. 23. 소외 1을 상대로 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 2005. 8. 4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송( 수원지방법원 2006가합19361호)을 제기하여 2007. 6. 21. 승소판결을 선고받았는데, 소외 1과 보조참가인이던 신청인이 항소하였고 항소심( 서울고등법원 2007나67564호) 진행 중 피신청인들이 별지 목록 기재 부동산들에 대하여 토지거래허가신청절차 이행을 구하는 소로 청구취지 및 청구원인을 변경하여 2008. 5. 16. 승소판결을 선고받았다. 소외 1과 신청인이 이 판결에 대해 불복하여 상고를 제기하였으나, 대법원에서 2008. 9. 25. 상고가 기각되어 피신청인들의 승소판결이 확정되었다. (3) 피신청인들은 2008. 11. 28. 화성시장으로부터 별지 목록 기재 각 부동산들에 관하여 매도인을 소외 1로, 매수인을 피신청인들로 하는 토지거래허가를 받았다.

다. 신청인과 소외 1 사이의 소송 등 (1) 신청인은 소외 1을 상대로 별지 목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 2006. 10. 26. 처분금지가처분결정(수원지방법원 2006카단103743호)을 얻어 같은 달 30일 이를 집행하였다. (2) 신청인은 2006. 11. 13. 소외 1을 상대로 별지 목록 제1 내지 4항 기재 부동산들에 대하여 2004. 9. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송( 수원지방법원 2006가합20828호)을 제기하여 2007. 4. 19. 승소판결(무변론판결)을 선고받았다. (3) 신청인은 소외 1을 상대로 별지 목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산에 대하여 토지거래허가신청절차 청구권을 피보전권리로 하여 2007. 6. 7. 처분금지가처분결정(수원지방법원 2007카단102222호)을 얻어 같은 날 이를 집행하였다. (4) 신청인은 소외 1을 상대로 하여 얻은 위 승소판결에 기하여 2010. 1. 25. 별지 목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산에 관하여 신청인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 2. 당사자의 주장 가. 신청인은, 이 사건 가처분결정의 본안소송은 피신청인들이 소외 1을 상대로 토지거래허가를 받지 않은 상태에서 별지 목록 기재 토지들을 매수하였음을 원인으로 한 소라 할 것이고, 토지거래허가를 받은 이후에 제기하여 이 법원에 계속 중인 소( 2009나92045호)는 아니라 할 것이므로 수원지방법원에서 이 법원으로 한 이송결정은 관할위반 및 심급이익을 박탈한 이송으로 구속력이 없으며, 이 사건 가처분이 집행된 2006. 10. 23. 이후 3년간 본안의 소라고 평가할 수 있는 소를 제기하지 않았으므로 이 사건가처분결정은 취소되어야 한다고 주장한다.

나. 또한 신청인은, ① 피신청인들이 토지거래허가도 받지 않은 상태에서 계약상의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 별지 목록 제1 내지 4항 기재 부동산에 관하여 처분금지가처분결정을 받았는바, 이 가처분결정은 피보전권리가 없는 상태에서 이루어진 것으로 부당하고, ② 비록 가처분결정 이후 토지거래허가를 받아 계약이 유효하다 하더라도 무효인 가처분이 소급하여 처음부터 유효한 것으로 되지 않는다 할 것이고, ③ 이미 정당한 매수인인 신청인이 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가처분뿐만 아니라 토지거래허가절차이행청구권 보전을 위한 가처분까지 받았기 때문에 적어도 신청인에게는 대항할 수 없으며, ④ 피신청인들은 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 그 소를 취하하고 토지거래허가절차이행 청구를 새로 제기하여 승소판결을 선고받았으므로, 민사소송법 제267조 제2항에 의한 재소금지의 효과가 발생하여 더 이상 소외 1에 대하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받을 수 없는 상태에 이르렀으므로 이 사건 가처분결정은 취소되어야 한다고 주장한다. 3. 판단 가. 관할위반 주장에 관하여 (1) 신청인은 이 사건 가처분결정과 이 법원에 계속 중인 피신청인들과 소외 1 사이의 소송( 2009나92045호)은 그 청구원인을 달리하므로 보전처분과 관련된 본안사건이 아니라 할 것이고, 당초 이 사건 신청을 접수한 수원지방법원이 이 법원으로 한 이송결정은 심급이익을 박탈하는 것으로 구속력이 없다고 하나, 이 사건 가처분결정과 이 법원에 계속 중인 위 소송 모두 피신청인들과 소외 1 사이에 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 소송물로 하는 것임이 명백하므로, 그 사이에 피신청인들이 토지거래허가를 받았다는 사실관계의 일부가 변경되었다는 사정만으로 이 법원에 계속 중인 위 사건이 이 사건 가처분결정의 본안소송에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. (2) 사정변경에 따른 보전처분 취소사건의 본안이 이미 계속되어 있는 경우에는 그 본안의 관할법원이 취소사건을 관할하고( 민사집행법 제310조, 제288조 제1항 제1호, 제2항 단서), 본안의 관할법원은 원칙적으로 제1심 법원이지만 보전명령의 취소신청 당시에 본안소송이 항소심에 계속된 때에는 항소심의 전속관할에 속하며( 민사집행법 제311조 단서), 항소심은 이러한 경우 초심으로서 재판을 할 수 있으므로, 사정변경에 따른 보전처분 취소소송에서 심급을 달리하더라도 반드시 이송하여야 하는 경우에 해당한다. 신청인이 이 사건 가처분취소 신청을 할 당시인 2009. 12. 1. 이 법원에 본안소송이 계속 중인 사실은 이 법원에 명백하므로, 본안법원인 항소심만이 관할권을 가지고 있어, 제1심 법원이 법률상 관할법원인 이 법원으로 이송한 결정은 적법하다. 따라서, 신청인의 위 주장은 이유 없다.

나. 3년간 본안의 소를 제기하지 않았으므로 취소되어야 한다는 주장에 관하여 피신청인들이 소외 1을 상대로 하여 얻은 이 사건 가처분결정이 2006. 10. 23. 집행된 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 피신청인들이 소외 1을 상대로 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 소유권이전등기 청구소송을 2009. 2. 16. 수원지방법원에 제기한 사실은 이 법원에 현저하므로, 신청인의 위 주장은 이유 없다.

다. 토지거래허가를 받지 않은 상태에서 받은 가처분결정은 무효이고 소급적으로 유효로 되지 않으며, 피신청인들은 이 사건 가처분결정을 이유로 신청인에게 대항할 수 없다는 주장에 관하여 (1) 보전처분에 대한 취소사유는 법정되어 있는바, 신청인의 위 주장들은 가처분결정 당시 피보전권리가 존재하지 않았다거나 이 사건 가처분결정으로 피신청인들이 신청인에게는 대항할 수 없다는 주장으로서, 이러한 주장들은 민사집행법에 정해져 있는 본안제소기간 도과, 담보제공, 사정변경, 특별사정 등 가처분취소사유에 해당하지 않음이 주장 자체로 명백하다. (2) 또한, 보전처분의 피보전권리가 그 신청 당시에 확정적으로 발생되어야 하는 것은 아니며 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 발생하지 않은 채권도 보전처분의 피보전권리가 될 수 있다고 볼 것인데, 앞서 본 바와 같이 피신청인들은 소외 1과 2005. 8. 4. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 매매계약을 체결하였고, 2008. 11. 28. 화성시장으로부터 토지거래허가도 받았으므로, 위 매매계약은 소급하여 유효한 계약이 되었고, 따라서 피신청인들은 소외 1에 관하여 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있다고 볼 것이며, 피신청인들이 피보전권리로 삼은 소유권이전등기청구권이 가처분 신청 당시에 확정적으로 발생하지 않았다는 사정만으로 이 사건 가처분결정이 당연히 무효라고도 볼 수 없다. 따라서, 신청인의 위 주장도 이유 없다.

라. 재소금지 규정에 의한 피보전권리 소멸 주장에 관하여 앞서 본 바와 같이 피신청인들이 이 사건 가처분결정 후에, 소외 1을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 2007. 6. 21. 승소판결을 받은 이후 항소심에서 매매에 따른 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 소로 변경하여 당초의 소는 종국판결 선고 후 취하된 것으로 되었다 하더라도, 그 후에 토지거래허가를 받고 나서 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것은 취하된 소와 권리보호의 이익이 달라 재소금지의 원칙이 적용되지 않는다( 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다45341 판결 참조)할 것이므로, 신청인의 위 주장은 이유 없다. 4. 결론 신청인의 소명 사유만으로 이 사건 가처분결정을 취소할 만한 사정의 변경이 있다거나 가처분결정이 집행된 뒤에 3년간 본안을 제기하지 아니하였다고 보기 어려우므로, 이 사건 신청은 받아들이지 않는다. [목록 생략] 판사 성기문(재판장) 최주영 이영풍