사기·횡령

【피 고 인】

【항 소 인】 피고인

【검 사】 김영준

【변 호 인】 변호사 배소영

【원심판결】 서울중앙지방법원 2010. 8. 24. 선고 2010고단1600 판결

【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해의 점 1) 피고인은 2007년경부터 피해자 공소외 1과 계속 거래하여 오면서 차용금을 꾸준히 변제하여 왔으므로 차용금 편취의 고의가 없었고, 피고인이 2009. 4. 말경 피해자에게 더 이상 차용금을 변제할 수 없다고 이야기한 이후에도 피해자가 다시 돈을 빌려준 것은 피고인의 기망에 의한 것이라고 볼 수 없다. 2) 피고인이 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 1, 4, 9 내지 13 기재와 같이 피해자에게 허위로 이야기한 것은 피해자의 폭행, 협박에 기인한 강요된 행위이므로 책임이 조각되어야 한다.

나. 양형부당의 점 원심이 피고인에게 선고한 징역 1년 2월의 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 주장에 대한 판단 1) 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 2007년 초경부터 여러 차례에 걸쳐 피해자로부터 돈을 빌려 사용하였는데, 2008년경부터 재정상태가 악화되어 차용금을 제 때 갚을 수 없게 되자 피해자에 대한 예전 차용금을 갚기 위하여 다시 피해자로부터 돈을 빌리는 등 소위 ‘돌려막기’ 방식으로 차용금을 빌리고 갚기를 반복한 사실, 그 과정에서 피고인은 피해자에게 실제로 자신이 진행하지도 않은 공사를 언급하면서 그 공사대금 채권으로 차용금을 변제하겠다고 이야기하고, 허위의 공사대금채권 양도계약서를 작성하여 주기도 한 사실, 피고인은 2009. 2. 12.경 피해자에게 서울 강남구 압구정동 갤러리아 백화점 내 ○○○○ 매장의 공사대금 채권 5,630만 원 중 2,610만 원 상당의 채권을 피해자에게 양도하였는데, 2009. 3. 말경 자신이 위 5,630만 원 상당의 공사비를 어음으로 지급받은 후 이를 임의로 할인받아 사용한 사실 등을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 피고인이 원심 판시 제1항 기재와 같이 실제로 공사를 시행하지도 않았고, 차용금을 변제할 능력이 없음에도 피해자로부터 금원을 편취한 사실 및 원심 판시 제2항 기재와 같이 피해자에게 공사대금 채권을 양도한 후 자신이 위 공사대금을 수령하여 임의로 소비한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이에 관한 피고인의 주장은 이유 없다. 2) 한편 형법 제12조에서 말하는 강요된 행위는 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요에 의하여 이루어진 행위를 의미하는바( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3306 판결), 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 2009. 10. 30.경 영등포경찰서에서 “ 공소외 1로부터 협박과 괴롭힘을 당하고 있다.”는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있으나, 피고인 스스로 무리하게 피해자로부터 돈을 빌리다가 이를 제 때 갚지 못하여 독촉을 받게 된 점, 그 과정에서 피고인이 위 인정사실과 같이 적극적으로 허위의 공사대금채권 양도계약서까지 작성하면서 반복적으로 피해자를 기망한 점 등의 사정에 비추어 볼 때 피고인의 행위가 적법행위의 기대가능성이 없는 강요된 행위라고는 보이지 아니하므로, 이에 관한 피고인의 주장 역시 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단 살피건대, 피고인은 지금까지 별다른 범죄전력이 없고, 그 동안 차용금 변제를 위하여 계속 노력해 온 점, 피고인이 지금까지 이자 및 원금조로 피해자에게 지급한 금원과 피해자가 받아 간 임대차보증금, 차량의 가액 등을 고려할 때 피해금액 중 상당 부분이 변제된 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 제반사정을 참작해 보면, 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 제355조 제1항(횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 판사 김정호(재판장) 유기웅 김은엽