사기

【피 고 인】

【검 사】 박홍기

【변 호 인】 변호사 박경로(국선)

【주 문】 피고인은 무죄.

【이 유】1. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 10. 2. 대구지방법원 안동지원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2008. 12. 16. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 2008. 1. 13.경 안동시에 있는 대구은행에서 피해자 공소외 2에게 “ 공소외 1 공사 직원인데 돈이 갑자기 필요하니 돈을 빌려 주면 이자를 많이 주고 공정증서를 작성해 주겠다.”고 말하여 피해자로부터 35,210,000원을 교부받았다. 그러나 피고인은 그 당시 이미 2002년경부터 다른 채권자로부터 빌린 돈의 원금과 이자 합계액이 5,000만원 상당에 이르러 고소를 당하는 등 과도한 채무를 부담하고 있었고, 피고인은 피해자로부터 돈을 빌려 고소인과 합의하는 데 사용하려고 하였으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자로부터 35,210,000원을 편취한 것을 비롯하여 그 때로부터 2008. 11. 4.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 합계 44,928,800원을 편취하였다. 2. 피고인 변소의 요지 피고인은 공소사실 기재와 같이 3,521만원 등을 빌릴 당시에는 변제의사와 변제능력이 있었는데 공소외 1 공사에서 파면되는 바람에 변제하지 못하게 되었던 것일 뿐이라고 다툰다. 3. 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하며, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하는바, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 한편, 피고인에 대한 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다.

나. 위와 같은 법리에 비추어 검사가 제출한 증거들을 살펴보건대, 피고인에게 이 사건 사기의 공소사실에 대한 확정적인 고의가 있었음을 인정할만한 증거가 없고, 다만 피고인의 일부 법정진술, 증인 공소외 2의 일부 법정진술 등에 의하여 인정되는 바와 같이 피고인이 이 사건 당시 약 5,000만원 상당의 원리금채무를 부담하고 있었던 점, 피고인이 위 차용 당시 공소외 1 공사로부터 받는 급여 외에 공소외 2로부터 차용한 돈을 한꺼번에 변제할 만한 자력을 보유하고 있지는 않았던 것으로 보이고, 실제로 차용금을 변제하지도 못하였던 점, 또한 피고인이 위 공소사실에 기재된 전과의 범죄사실로 인해 재판을 받고 있었고, 그 결과에 따라서는 공소외 1 공사 직원의 지위를 유지하지 못할 가능성도 있었던 점 등을 근거로 피고인에게 이 사건 사기의 공소사실에 대한 미필적인 고의가 있었던 것은 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 그러나 피고인의 일부 법정진술, 증인 공소외 2의 일부 법정진술, 김천지원 배당표, 통장거래내역, 채권압류 및 추심명령, 공소외 1 공사에 대한 사실조회결과 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 2는 피고인이 공소외 1 공사 직원임을 이유로 피고인을 믿고 특별한 변제기의 정함이 없이 2008. 1. 13.경 피고인에게 3,521만원을 대여하였고, 그 후 2008. 2. 12.경부터 2008. 11. 4.경까지 5만원에서 250만원 사이의 돈을 16회에 걸쳐 대여하였다고 하는데, 실제로 피고인은 1985. 9. 1.경부터 공소외 1 공사 직원으로 근무하기 시작하여 2008. 11. 24.경 파면될 때까지 근무하고 있었던 점, ② 공소외 2는 2008. 1. 13.경 피고인에게 이 사건 3,521만원을 대여한 이후 2008. 1. 말경 피고인으로부터 피고인에 대한 급여가 입금되는 피고인 명의 계좌 통장을 넘겨받은 다음, 피고인에 대한 급여로 입금되는 금원 중 피고인의 생활비로 매월 약 50만원을 피고인에게 지급하는 외에 나머지 금원은 공소외 2가 이를 관리하기로 하였고, 이와 별도로 피고인이 공소외 2에게 공소외 3 법무법인에서 금전소비대차계약 공정증서를 작성하여 주기도 하였던 점, ③ 한편, 공소외 1 공사로부터 2008. 1. 21.경 실수령액 2,970,025원의 정규급여, 2008. 2. 1.경 실수령액 1,650,054원의 정기상여, 2008. 2. 21.경 2,485,480원의 정규급여가 피고인의 급여 계좌로 입금되었으나, 공소외 2가 2008. 2. 15. 대구지방법원 김천지원 2008타채261호로 위 공정증서에 기해 공소외 1 공사를 제3채무자로 하여 피고인의 급여 등에 대해 채권압류 및 추심명령을 발령받는 바람에 2008. 3.경부터는 약 70만원 내외의 금원만이 피고인의 급여 계좌로 입금되었던 점, ④ 위와 같이 공소외 2의 압류 등으로 인해 지급이 보류된 금원 약 2,300만원에 대해 대구지방법원 김천지원 2009타기82 배당절차에서 공소외 2가 2009. 3. 26.경 9,975,602원을 배당받아 가기도 하였던 점, ⑤ 또한, 피고인은 위 공소사실 기재 사기전과의 범죄사실 등으로 인해 공소외 1 공사에서 파면되는 바람에 퇴직금조차 지급받지 못하게 되었는데, 만일 파면시점에 정상적으로 퇴직하였을 경우 퇴직금으로 30,935,799원을 수령할 수 있었고 이에 더하여 만일 피고인이 희망퇴직하였을 경우에는 명예퇴직금으로 67,851,000원을 추가로 수령할 수 있었던 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인은 공소외 2로부터 2008. 1. 13.경 처음으로 3,521만원을 빌릴 당시 그 금원을 피고인에 대한 다른 사건의 형사합의금으로 사용할 생각이었는데, 공소외 2 역시 이에 관하여 어느 정도는 알고 있었던 것으로 보여 피고인이 그 용도를 기망한 것으로는 보이지 않고, 이는 공소사실의 범죄일람표 기재 연번 3, 13, 15번의 용도에 관하여서도 마찬가지로 보이는 점, ⑦ 피고인이 공소외 2로부터 금원을 차용할 당시 자신이 공소외 1 공사에서 파면될 것이라 예상하고 있었다거나 이를 충분히 예상할 수 있었다고 볼 자료도 찾기 어려운 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 검사 제출의 증거들만으로는 앞서 본 피고인의 변소에 불구하고 피고인에게 위 공소사실에 대한 미필적 고의가 있었음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기는 부족하다. 4. 결론 그러므로 이 사건 공소사실은 위와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. [별지 생략] 판사 김동석