변호사법위반

【피 고 인】 피고인

【항 소 인】 피고인

【검 사】 주성화

【변 호 인】 변호사 정재호외 1인

【원심판결】 의정부지방법원 2008. 4. 24. 선고 2007고단2171 판결

【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 이 판결 선고 전의 당심구금일수 78일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지 가. 사실오인의 점 (1) 피고인은 원심판시 상고이유서를 작성한 사실이 없고, 점원리 (지번 생략) 토지는 피고인이 공소외인에 매도한 사실이 없음에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다. (2) 추징은 그 몰수대상물이 몰수하기 불가능한 경우에 선고하는 것이므로 추징액의 산정은 피고인이 취득한 부동산을 선의의 제3자에게 매도하여 몰수가 불가능하게 된 시점을 기준으로 산정하여야 함에도, 판결 선고시를 기준으로 추징액을 산정한 원심판결에는 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

나. 양형부당의 점 피고인이 이 사건으로 실제 취득한 이익이 2,720여만 원에 불과한 점, 이 사건의 경위, 동기, 범행 후 정황 등을 고려하면, 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 10월, 추징 280,709,823원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 주장에 대하여 (1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 상고이유서를 작성하고, 피고인이 2000. 11. 6. 이를 취득하여 2001. 3. 5. 공소외인에게 매도한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 받아들이지 아니한다. (2) 몰수의 취지가 범죄에 의한 이득의 박탈을 그 목적으로 하는 것이고 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것이라는 점을 고려하면 몰수하기 불능한 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 할 것이므로 그 가액산정은 재판 선고시의 가격을 기준으로 하여야 할 것이므로( 대법원 1991.5.28. 선고 91도352 판결 참조), 원심이 판결 선고시를 기준으로 추징가액을 산정한 것은 정당하고, 이와 다른 전제에선 피고인의 항소이유 주장은 받아들일 수 없다고 할 것이다.

나. 양형부당 주장에 대하여 기록과 변론에 나타난 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정 특히, 유사수법의 동종범죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 이 사건 범행의 내용이 좋지 않은 점, 피고인이 받은 금품의 가치가 상당히 큰 점, 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 항소이유에서 주장하고 있는 여러 정상들을 감안하더라도 피고인에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다. 3. 결론 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 이 판결 선고 전의 당심구금일수 78일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이종언(재판장) 조병대 김혜선