특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)·부동산실권리자명의등기에관한법률위반

［1］ 항소심 변호인의 변론요지서에 기재된 주장을 상고이유로 원용할 수 있는지 여부(소극) ［2］ 기소된 공소사실에 대한 적용법조가 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 실효된 경우, 그 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하는지 여부(적극)

［1］ 형사소송법 제379조 제2항 / ［2］ 형사소송법 제325조, 헌법재판소법 제47조 제2항

［1］ 대법원 1996. 2. 13. 선고 95도2716 판결(공1996상, 1027), 대법원 2004. 3. 11. 선고 2002도606 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6795 판결 / ［2］ 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결(공1992, 1918), 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결(공2000상, 353), 대법원 2003. 6. 27. 선고 2002도7403 판결, 대법원 2005. 3. 10. 선고 2001도3495 판결

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 박현상

【원심판결】 대구고법 2006. 3. 9. 선고 2005노429 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 상고이유를 본다.

가. 상고이유서의 기재에 의하면, 이 사건 공소사실 중 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 제1항과 관련하여 원심에서의 변호인의 변론요지서를 원용한다는 것이나, 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하므로, 원심 변호인의 변론요지서에 기재된 주장을 그대로 원용하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1996. 2. 13. 선고 95도2716 판결, 2004. 3. 11. 선고 2002도606 판결 등 참조).

나. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실들에 비추어 보면 금융기관의 임·직원인 피고인이 이 사건 공소사실 중 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 제1항과 같이 직무와 관련하여 금품을 수수하고, 또 같은 범죄사실 제2항과 같이 직무와 관련하여 이 사건 (빌딩명 생략)빌딩의 매수매도가 이루어지고 그로 인하여 피고인이 공소외인으로부터 4억 1,300만 원의 이익을 수수하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 직권으로 본다. 원심은 이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재 등)의 점에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호 또는 제2호를 적용하여 유죄를 선고하였다. 그런데 원심이 적용한 위 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호 및 제2호는 헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2006헌가5 결정에 의하여 헌법에 위반된다는 위헌결정이 있었는바, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로( 대법원 2005. 3. 10. 선고 2001도3495 판결 등 참조), 원심판결 중 위 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재 등)죄 부분은 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다. 그러므로 원심판결 중 위 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재 등)죄 부분을 파기하여야 할 것인바, 위 각 죄와 피고인의 나머지 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형으로 처단되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)