살인

형법 부칙 제2조 제4항이 정한 가중 감경비교의 순서

신구형법의 형의 경중을 비교함에 있어 형을 가중감경할 때에는 형의 가중 또는 감경을 한 후에 비교하여야 한다

형법 부칙 제2조

제4항, 제3조, 형법 제1조 제2항

【상 고 인】 【상고인, 피고인】

【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등

【이 유】 직권으로 생각컨대 형의 경중을 비교할 시에 선택할 형과 가중 또는 감경사유가 있는 경우에는 먼저 형을 선택한 연후에 가중 또는 감경을 하고 그 양출된 형을 비교하여 경중을 정하여야함은 (선 선택 차 가감 후 비교) 형법 부칙제2조 제4항의 정한 바 이어늘 원판결에 의하면 원심은 피고인등의 판시 각 살인소위에 대한 신 구 형법의 소정형을 비교함에 제하여 신 구형법에 각각 선택할 형이 있음에도 불구하고 이를 선택하지 아니 하고 단 피고인등의 판시소위는 신 형법에 의하면 동법 제37조 전단 경합범이어늘 이를 가중하지 아니 하고 단 비교한 결과 형의 경중의 차가 있을 시에는 형법 제1조 제1항제2항에 의하여야 할 것이어늘 원심은 동법 부칙 제3조에 의하여 구 형법 제55조를 적용한 후 비로소 형을 비교하여 행위시 법을 채택하고 그 소정형중에서 형을 선택 처단하였으니이는 형법 부칙 제3조동 제2조 제4항의 법의를 곡해한 소위로서 즉 법률적용의 착오로 판결에 영향을 미치는 경우에 해당한다 할 것이다 대법관 백한성(재판장) 오필선 김연수 사광욱 계창업