부당이득금반환

개정 전 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로가 도로법 10조에 의한 준용도로 되기 위한 요건

개정 전 도로법시행령 9조 2항에서 규정한 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로가 도로법 10조에 의하여 도로법의 규정이 준용하기 위하여는 개정 전 도시계획법 7조 소정의 고시뿐 아니라 같은 법 12조 소정의 세목공고와 위 도로법시행령 9조 1항 소정의 준용도로공고를 요한다.

도로법 제10조, 구 도로법시행령 제9조

【원고, 상고인】 원고 1 소송대리인 변호사 최보현

【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 김정규

【원 판 결】 서울고등법원 1972.4.7. 선고 71나2538 판결

【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결이유에 의하면, 원심은 원고소유인 이 사건 부동산은 서울특별시장의 1969.1.18자 고시 제3호(을 제2호증)에 의하여 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로의 일부라고 인정한 후 개정 전 도로법 제10조와 같은 법 시행령 제9조 제2항의 규정에 의하여 도로법의 규정이 적용된다고 판단하였다. 그러나 개정 전 도로법시행령 제9조 제2항에서 규정한 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로로서 도로법 제10조에 의하여 도로법의 규정이 준용되기 위하여는, 이에 관하여 개정 전 도시계획법 제7조 소정의 고시뿐 아니라 같은 법 제12조 소정의 세목공고와 위 도로법 시행령 제9조 제1항 소정의 준용 도로공고를 요한다고 보는 것이 옳다고 할 것인바(대법원 64.12.22 선고 64다577 판결 참조), 본건에 있어서 원판결이 들고 있는 서울특별시장의 고시 제3호 (을 제2호증)를 보면 이는 개정 전 도시계획법 제7조 소정의 건설부장관의 고시(이 사건에서는 건설부장관의 위임에 의하여 서울특별시장이 고시한 것으로 주정이 된다)에 불과하므로, 위 고시만으로 본건 부동산이 도로법의 준용을 받는 도로의 부지라고 판단한 원판결은 심리미진의 위법이 아니면 개정 전 도시계획법, 도로법 및 같은 법 시행령의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이다. 그러므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다 하여 상고이유의 다른 점을 판단할 필요없이 원판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행