조문
누구든지 근로자의 취업을 방해할 목적으로 비밀 기호 또는 명부를 작성·사용하거나 통신을 하여서는 아니 된다[법령:근로기준법/제40조@].
핵심 의의
본조는 근로자의 직업선택의 자유와 근로권을 사용자 측의 부당한 방해 행위로부터 보호하기 위하여, 이른바 "블랙리스트(black list)"의 작성·사용 및 그에 준하는 통신 행위를 일반적으로 금지하는 규정이다[법령:근로기준법/제40조@]. 수범자는 사용자에 한정되지 아니하고 "누구든지"이므로, 전·현직 사용자뿐 아니라 사용자단체, 직업소개기관, 제3자 등도 이 규정의 적용을 받는다[법령:근로기준법/제40조@].
금지되는 행위의 핵심 요건은 ① 주관적으로 "근로자의 취업을 방해할 목적"이 존재할 것과, ② 객관적으로 비밀 기호 또는 명부의 작성·사용 또는 통신 행위가 있을 것의 두 가지로 구성된다[법령:근로기준법/제40조@]. 여기서 "취업 방해의 목적"은 특정 근로자 또는 불특정 다수의 근로자가 다른 사업장에 채용되는 것을 곤란하게 하거나 불이익을 주려는 의도를 의미하며, 그 목적이 인정되는 한 실제 취업 방해의 결과 발생은 구성요건상 요구되지 아니한다[법령:근로기준법/제40조@].
"비밀 기호 또는 명부"는 특정 근로자를 식별할 수 있는 일체의 표지나 목록을 의미하며, 그 형식이 문서·전자파일·암호화된 부호 등 어떠한 형태인지를 묻지 아니한다[법령:근로기준법/제40조@]. "통신"에는 구두·서면·전자적 수단에 의한 정보 전달이 포함되므로, 사용자가 다른 사용자에게 특정 근로자에 관한 부정적 정보를 전달하는 행위가 취업 방해 목적과 결합될 경우 본조 위반이 성립할 수 있다[법령:근로기준법/제40조@].
근로자에 관한 사실의 단순한 조회 응답이나 통상적인 경력 확인은 그 자체로는 본조의 금지 대상이 아니며, "취업을 방해할 목적"이라는 주관적 요건이 충족될 때 비로소 위법성이 인정된다는 점에서 본조는 목적범적 성격을 가진다[법령:근로기준법/제40조@]. 본조 위반 시 근로기준법 제107조에 따라 형사처벌의 대상이 되며, 이는 근로자 보호의 실효성을 형벌로써 담보하기 위한 입법적 결단이다[법령:근로기준법/제107조@]. 또한 본조 위반 행위로 인하여 근로자에게 재산상 또는 정신적 손해가 발생한 경우, 민법상 불법행위에 따른 손해배상책임이 별도로 성립할 수 있다[법령:민법/제750조@].
관련 조문
- [법령:근로기준법/제6조@] (균등한 처우)
- [법령:근로기준법/제107조@] (벌칙)
- [법령:민법/제750조@] (불법행위의 내용)
- [법령:헌법/제15조@] (직업선택의 자유)
주요 판례
(관련 판례 없음)