근저당권말소

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이성기) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 주수창)

【제1심판결】 서울동부지방법원 2018. 12. 20. 선고 2018가단110036 판결

【변론종결】2019. 7. 17.

【주 문】 1. 이 법원에서 교환적으로 변경한 청구에 따라, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 공탁금출급청구권을 양도하고, 대한민국에게 위 채권을 양도하였다는 취지의 통지를 하라. 2. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주문과 같다(원고는 근저당권설정등기의 말소를 구하다가 이 법원에 이르러 공탁금출급청구권의 양도 및 통지로 소를 교환적으로 변경하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 기재할 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ▣ 제1심판결문 제2면 제14행 중 “서유권이전등기청구권 가등기” → “소유권이전등기청구권 가등기” ▣ 제1심판결문 제3면 제14행 아래 추가 “사. 한국도로공사는 2019. 5. 2. 이 사건 부동산에 관하여 서울동부지방법원 2019년 금 제1121호로 수용보상금 568,559,000원을 공탁한 후 2019. 5. 9. 이 사건 부동산을 수용하였고, 같은 날 피고 명의의 이 사건 근저당권 등기가 말소되었다. 한편 피고는 2019. 4. 16. 의정부지방법원 2019타채4424호로 별지 목록 기재와 같이 위 수용보상금 중 30,000,000원에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 전부명령을 받았다.” ▣ 제1심판결문 제3면 제15행 중 “갑 제1호증” → “갑 제1, 3, 4호증(가지번호 포함)” ▣ 제1심판결문 제3면 제19, 20행 → “원고는 이 사건 부동산이 수용되기 전에 소유자였고, 피고 명의의 이 사건 근저당권 등기가 그 피담보채권의 소멸시효 완성으로 인하여 말소되어야 하므로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 공탁금출급청구권(이하 ‘이 사건 공탁금출급청구권’이라 한다)을 양도하고 대한민국에게 위 채권을 양도하였다는 취지의 통지를 할 의무가 있다.” ▣ 제1심판결문 제4면 제3 내지 6행 → “위 서울동부지방법원 2007가단27411호 판결이 소외 2의 추완항소에 따른 위 서울동부지방법원 2008나2571호 판결에 의해 취소되어 2009. 4. 9. 확정되었으므로, 위 2009. 4. 9. 이후에 마쳐진 소외 1, 소외 3, 소외 4 및 원고 명의의 각 소유권이전등기가 무효인바, 원고는 이 사건 부동산의 소유자가 아니므로 피고에게 이 사건 공탁금출급청구권의 양도 및 그 통지를 구할 수 없다. 또한 소외 2는 위 2007가단27411호 재판 전에 이미 소외 1로부터 위 가등기 말소에 필요한 가등기권리증 등 필요서류를 전부 교부받았고 이에 따라 위 가등기 원인인 통정허위표시에 따른 1999. 2. 22. 체결된 매매예약이 취소된 것이므로, 피고는 위 통정허위표시의 취소 후에 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 원고 등에 대하여 위 통정허위표시의 무효로써 대항할 수 있다. ▣ 제1심판결문 제4면 제17, 18, 19행 중 “따라서 선의의 제3자에 대한 관계에 있어서는 허위표시도 그 표시된 대로 효력이 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다12074 판결 등 참조)” → “따라서 선의의 제3자에 대한 관계에 있어서는 허위표시도 그 표시된 대로 효력이 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다12074 판결 등 참조). 한편 통정허위표시도 당사자 사이에서 이를 철회할 수 있고, 통정허위표시를 철회한 당사자들은 허위표시를 유효한 것으로 믿게 할 만한 외관까지 제거된 이후에 이해관계를 맺은 제3자에 대하여는 철회로써 대항할 수 있다고 할 것이다.” ▣ 제1심판결문 제5면 제5행 아래 추가 “한편 소외 2가 소외 1로부터 위 가등기권리증 등 가등기 말소에 필요한 서류를 교부받아 소지하고 있었다는 사정만으로는 위 가등기 원인인 매매예약에 관한 통정허위표시가 취소 또는 철회되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 위 기초사실, 갑 3호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 서울동부지방법원 2008나2571호 판결이 확정됨에 따라 위 2007가단27411호 판결이 취소되기는 하였으나 통정허위표시인 1999. 2. 22. 매매예약을 원인으로 등기된 1999. 2. 23.자 소외 1 명의의 가등기가 소외 1 명의의 위 소유권이전등기일인 2015. 1. 8.까지 말소되지 않고 유지되고 있었던 사실이 인정되는바, 이에 의하면, 설사 소외 2와 소외 1 사이의 위 통정허위표시가 철회되었다고 하더라도 그 외관인 위 가등기가 제거되지 않고 있었으므로, 피고는 여전히 선의의 제3자인 원고에 대하여 위 통정허위표시의 무효로써 대항할 수 없다고 할 것이다.” ▣ 제1심판결문 제5면 제15행 아래 “다. 소결 따라서 피고는 원고에게 통정허위표시의 무효로써 대항할 수 없고, 피고 명의의 이 사건 근저당권의 피담보채권이 소멸시효 완성으로 소멸되었으며, 위 피담보채권액 상당액이 피고의 위 채권압류 및 전부명령에 따라 별지 목록 기재와 같이 공탁되어 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 공탁금출급청구권을 양도하고, 대한민국에게 위 채권을 양도하였다는 취지의 통지를 할 의무가 있다. 2. 결론 그렇다면 이 법원에서 교환적으로 변경된 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다(구소인 근저당권말소등기 청구의 소는 이 법원에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심판결은 실효되었다). [별지 생략] 판사 양철한(재판장) 김유진 권순엽