근로기준법위반

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【항 소 인】 피고인들

【검 사】 강민정(기소), 고석균, 이수영, 박진섭(공판)

【변 호 인】 변호사 이광복 외 1인

【원심판결】 의정부지방법원 남양주지원 2024. 6. 26. 선고 2023고단584 판결

【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 8개월에, 피고인 2를 징역 6개월에 각 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 2에 대한 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 2에게 80시간의 사회봉사를 명한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1(상고심의 원심 공동피고인이 피고인 1로 비실명 처리됨)(양형부당) 원심의 형(징역 8개월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 2(상고심의 피고인이 피고인 2로 비실명 처리됨)(사실오인 및 법리오해) 피고인 2는 이 사건 공사 중 철근콘크리트공사를 공소외 1 회사에, 그중 목공공사 부분을 공동피고인 1에게 각 소개하였을 뿐 공소외 1 회사의 실경영자가 아니다. 그럼에도 원심은 피고인 2가 공소외 1 회사의 실경영자 지위에 있다고 보아 피고인 2에 대하여 유죄를 인정하였으므로 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2. 직권판단 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다. 검사는 이 법원에서 원심이 유죄로 판단한 피고인들에 대한 기존의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 피고인들에 대한 예비적 공소사실로 아래 제4의 가.항 기재와 같은 내용을, 피고인 2에 대한 예비적 적용법조로 "근로기준법 제115조, 제109조

제1항, 제44조의2 제1항"을 각 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 추가되었다. 그런데 이 법원은 아래에서 보는 바와 같이 주위적 공소사실을 무죄로, 예비적 공소사실을 유죄로 각 판단하므로 원심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 주위적 공소사실에 대한 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 피고인 2의 위 주장과 이 법원에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여 차례로 본다. 3. 주위적 공소사실에 대한 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 주위적 공소사실의 요지 피고인 1은 2022. 3. 6. 안동시 (주소 1 생략)에 있는 □□□센터 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다) 현장에서 공소외 1 회사의 실경영자인 피고인 2로부터 이 사건 공사 중 목공공사(이하 ‘목공공사 부분’이라 한다)를 공사대금 720,000,000원에 하도급받아 상시근로자 20명을 사용하여 2022. 3. 6.부터 2022. 8. 10.까지 건설업 면허 없이 진행한 개인건설사업자이다. 피고인 2는 세종특별자치시 (주소 2 생략)에 있는 공소외 1 회사의 실경영자로 상시근로자 6명을 사용하여 공소외 3 회사의 공소외 4로부터 이 사건 공사 중 철근콘크리트공사를 805,000,000원에 도급받아 시공하면서 건설업 면허가 없는 피고인 1에게 그중 목공공사 부분을 720,000,000원에 하도급을 준 직상 수급인이다. 1) 피고인 1 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인 1은 위 공사현장에서 2022. 6. 1.부터 2022. 8. 8.까지 목수로 근로한 공소외 5의 2022년 6월 임금 3,449,000원, 2022년 7월 임금 4,990,000원, 2022년 8월 임금 220,000원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 41명의 임금 합계 84,115,000원을 지급기일 연장에 관한 당사자 간의 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 2) 피고인 2 건설업에서 사업이 2차례 이상 건설산업기본법 제2조 제11호에 따른 도급이 이루어진 경우에 같은 법 제2조 제7호에 따른 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다. 그럼에도 불구하고, 피고인 2는 이 사건 공사현장에서 2022. 6. 1.부터 2022. 8. 8.까지 목수로 근로한 공소외 5의 2022년 6월 임금 3,449,000원, 2022년 7월 임금 4,990,000원, 2022년 8월 임금 220,000원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 41명의 임금 합계 84,115,000원을 지급기일 연장에 관한 당사자 간의 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 하수급인인 피고인 1과 연대하여 지급하지 아니하였다.

나. 원심의 판단 원심은, 그 판시 사정을 종합할 때 피고인 2가 목공공사 부분을 피고인 1에게 하도급을 준 공소외 1 회사의 실경영자 지위에 있다고 보아 주위적 공소사실을 유죄로 판단하였다.

다. 이 법원의 판단 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 등 참조). 2) 이 사건 기록 등에 의하여 인정되는 아래의 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2가 피고인 1에게 하도급을 준 공소외 1 회사의 실경영자 지위에 있다고 인정하기 어려워 이를 전제로 하는 주위적 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 2는 이 법원에 증인으로 출석하여 자신이 공소외 1 회사의 실경영자라는 취지로 진술하였다. ② 피고인 1도 원심 법정에서 ‘◇사장’(공소외 2)을 공소외 1 회사의 최종 사장으로 알고 있다는 취지로 진술하였고, 공소외 1 회사의 관리이사 직책에서 이 사건 공사현장에 나가 현장을 관리한 공소외 6 또한 원심 법정에서 공소외 2가 공소외 1 회사의 대표자라는 취지로 진술하였다. ③ 피고인 2가 수사 단계에서는 자신이 공소외 1 회사의 실경영자라고 진술하였으나, 공소제기 이후 계속하여 공소외 1 회사의 실경영자가 아니라고 변소하고 있는바, 위와 같은 수사 단계에서의 진술을 가지고 피고인 2를 공소외 1 회사의 실경영자로 인정하기는 어렵다.

라. 소결 1) 따라서 주위적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당함에도 원심은 이를 유죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 주위적 공소사실에 대한 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다. 2) 또한 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 하는 것인데(형사소송법 제364조의2), 위와 같이 주위적 공소사실에 대한 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장이 이유 있어 원심판결의 파기사유가 되고, 이는 공동피고인 1에게도 공통되므로 피고인 1에 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다. 4. 이 법원에서 추가된 예비적 공소사실에 관한 판단 가. 예비적 공소사실의 요지 피고인 1은 2022. 3. 6. 안동시 (주소 1 생략)에 있는 □□□센터 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다) 현장에서 공소외 1 회사의 사내이사인 피고인 2로부터 이 사건 공사 중 목공공사(이하 ‘목공공사 부분’이라 한다)를 공사대금 720,000,000원에 하도급받아 상시근로자 20명을 사용하여 2022. 3. 6.부터 2022. 8. 10.까지 건설업 면허 없이 진행한 개인건설사업자이다. 피고인 2는 세종특별자치시 (주소 2 생략)에 있는 공소외 1 회사의 사내이사로 상시근로자 6명을 사용하여 공소외 3 회사 공소외 4로부터 이 사건 공사 중 철근콘크리트공사를 805,000,000원에 도급받아 시공하면서 건설업 면허가 없는 피고인 1에게 그중 목공공사 부분을 720,000,000원에 하도급을 주는 등 공소외 1 회사에서 이 사건 공사현장을 총괄 관리한 책임자이다. 1) 피고인 1 앞서 본 제3의 가.의 1)항 기재와 같다. 2) 피고인 2 피고인 2는 공소외 1 회사에서 이 사건 공사현장을 총괄 관리한 책임자로서, 하수급인인 피고인 1과 연대하여 위 1)항과 같이 근로자 공소외 5 등 총 41명의 임금 합계 84,115,000원을 지급기일 연장에 관한 당사자 간의 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다.

나. 피고인 2 및 그 변호인의 주장의 요지 피고인 2는 이 사건 공사 중 철근콘크리트공사를 공소외 1 회사에, 그 중 목공공사 부분을 공동피고인 1에게 각 소개하였을 뿐 공소외 1 회사에서 이 사건 공사현장을 총괄 관리한 책임자에 해당하지 않는다.

다. 구체적인 판단 1) 근로기준법 제115조의 양벌규정은 사업주가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써, 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 사업주에 대한 처벌규정이라고 할 것이다(대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결, 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도3984 판결, 대법원 2021. 10. 28. 선고 2020도1942 판결 등 참조). 2) 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고인 2가 공소외 1 회사에서 이 사건 공사현장을 총괄 관리한 책임자로서 목공공사 부분을 피고인 1에게 하도급을 줌에 있어 그 업무를 실제로 집행하는 자에 해당하였음을 인정할 수 있다. ① 피고인 2는 공소외 1 회사의 사내이사로 등기된 사람인데, 공사 수주, 수주한 공사현장 관리 외에는 공소외 1 회사에서 별다른 업무를 담당하지 않았다. ② 피고인 2는 이 사건 공사 중 철근콘크리트공사를 공소외 1 회사 앞으로 하도급받았고, 이에 공소외 3 회사는 공소외 1 회사와 2022. 2. 17. 위 공사에 관한 하도급계약을 체결하였다. ③ 피고인 2의 제안으로 피고인 1이 목공공사 부분을 하도급받게 되었고, 피고인 2, 피고인 1, 공소외 6이 있는 자리에서 공소외 1 회사와 피고인 1 사이에 목공공사 부분에 관한 하도급계약이 체결되었다. ④ 공소외 6이 공소외 1 회사의 관리이사 직책에서 이 사건 공사현장에 나가 현장을 관리하였는데, 공소외 6은 공사 진행에 필요한 자금 등 실무사항을 피고인 2에게 보고하고 그 지시를 받았다. 피고인 2가 입원 중일 때에도 이는 특별히 달라지지 않았다. ⑤ 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 2는 피고인 2의 요청에 따라 하도급계약 보증서 발급 등을 한 것 외에는 이 사건 공사 진행에 관여하지 않았고, 공사 진행에 필요한 자금은 피고인 2의 요청에 따라 그대로 집행되었다. ⑥ 이상과 같은 철근콘크리트공사 및 목공공사 부분 하도급 경위, 이 사건 공사현장 관리, 자금 집행 방식 등에 비추어 보면, 피고인 2가 공소외 1 회사에서 이 사건 공사현장에 관하여 실질적인 권한을 가진 책임자로서 목공공사 부분을 피고인 1에게 하도급을 줌에 있어 그 업무를 실제로 집행하는 자에 해당하였음을 넉넉히 인정할 수 있다.

라. 소결 따라서 피고인 2는 근로기준법 제109조

제1항, 제44조의2 제1항의 위반행위를 실제로 한 자로서 같은 법 제115조에 따른 죄책을 부담하므로, 이 법원에서 추가된 예비적 공소사실은 유죄로 인정된다. 5. 결론 그렇다면 원심판결에는 앞서 본 직권파기사유가 있고, 주위적 공소사실에 대한 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장도 이유 있으므로, 피고인 1의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조

제2항, 제6항에 따라 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

【범죄사실주1)】 피고인 1은 2022. 3. 6. 안동시 (주소 1 생략)에 있는 □□□센터 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다) 현장에서 공소외 1 회사의 사내이사인 피고인 2로부터 이 사건 공사 중 목공공사(이하 ‘목공공사 부분’이라 한다)를 공사대금 720,000,000원에 하도급받아 상시근로자 20명을 사용하여 2022. 3. 6.부터 2022. 8. 10.까지 건설업 면허 없이 진행한 개인건설사업자이다. 피고인 2는 세종특별자치시 (주소 2 생략)에 있는 공소외 1 회사의 사내이사로 상시근로자 6명을 사용하여 공소외 3 회사의 공소외 4로부터 이 사건 공사 중 철근콘크리트공사를 805,000,000원에 도급받아 시공하면서 건설업 면허가 없는 피고인 1에게 그중 목공공사 부분을 720,000,000원에 하도급을 주는 등 공소외 1 회사에서 이 사건 공사현장을 총괄 관리한 책임자이다. 1. 피고인 1 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인 1은 위 공사현장에서 2022. 6. 1.부터 2022. 8. 8.까지 목수로 근로한 공소외 5의 2022년 6월 임금 3,449,000원, 2022년 7월 임금 4,990,000원, 2022년 8월 임금 220,000원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 41명의 임금 합계 84,115,000원을 지급기일 연장에 관한 당사자 간의 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 2. 피고인 2 건설업에서 사업이 2차례 이상 건설산업기본법 제2조 제11호에 따른 도급이 이루어진 경우에 같은 법 제2조 제7호에 따른 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다. 그럼에도 불구하고, 피고인 2는 공소외 1 회사에서 이 사건 공사현장을 총괄 관리한 책임자로서, 하수급인인 피고인 1과 연대하여 위 1.항과 같이 근로자 공소외 5 등 총 41명의 임금 합계 84,115,000원을 지급기일 연장에 관한 당사자 간의 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다.

【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 ‘증거의 요지’란에 "피고인 1의 당심 법정진술", "피고인 2의 당심 일부 법정진술"을 각 추가하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ○ 피고인 1 : 각 근로기준법 제109조

제1항, 제36조, 각 징역형 선택 ○ 피고인 2 : 각 근로기준법 제115조, 제109조

제1항, 제44조의2

제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 ○ 피고인 2 : 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 ○ 피고인 2 : 형법 제62조의2

【양형의 이유】 아래의 정상들과 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 건강상태, 범행 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인들 공통] ○ 유리한 정상 : 피해 근로자 상당수가 체당금 등으로 피해를 회복한 것으로 보인다. ○ 불리한 정상 : 피해 근로자가 41명으로 다수이고, 그 임금 체불액도 합계 8천만 원을 넘는 거액이다. [피고인 1] ○ 유리한 정상 : 일부 근로자는 이 법원에서 피고인 1에 대한 형사처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 피고인 1이 자신의 잘못을 모두 인정하면서 반성하고 있다. ○ 불리한 정상 : 실형을 포함한 동종 범죄전력이 다수 있다. [피고인 2] ○ 불리한 정상 : 동종 범죄전력이 다수 있다.

【이유무죄 부분】 1. 이 부분 공소사실(주위적 공소사실)의 요지 앞서 본 제3의 가.항 기재와 같다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 앞서 제3의 다.항에서 본 것과 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. [별지 범죄일람표 생략] 판사 황영희(재판장) 윤영수 정기하